自上世纪五六十年代农业合作化运动以来，我国农村土地集体所有制实行已有60多年。其间，随着家庭承包经营制度的确立，在集体所有制基础上，农村土地所有权与承包经营权实现分离。当前，随着土地流转规模的扩大和新型农业经营主体的发展，农村土地制度又处在了重大变革时期，实现农村土地所有权、承包权、经营权三权分置并行作为重大理论创新被提出。其中，土地承包权与土地经营权的各自属性及相互关系，成为厘清农村土地权利的关键。

    土地承包权即土地承包经营权

    “两权分离”时，土地承包经营权内涵清晰，本无疑义，但“三权分置”下土地承包权、土地经营权概念的提出，使理论界对三者的内涵及相互关系产生了不同的理解。有一种流行的观点，将农村土地承包经营权简单地理解为农户承包权和土地经营权的加总，即“土地承包经营权=土地承包权+土地经营权”(其预设前提是三者皆为物权，如果经营权属于债权，债权的相对性决定它是谈不上从土地承包经营权这一物权上作出分割的)。这一观点认为，土地流转后，承包农户只享有抽象意义上承包土地的权利，即土地承包权；经营主体享有具体意义上使用土地的权利，即土地经营权。

    如果他们的看法是正确的，那么承包权就成为一种承包土地的资格，只体现在土地承包这个时点上，实质上丧失了物权是对物的支配这一核心内涵。从实践看，流转土地的承包农户不会认可自己丧失了对土地进行支配的权利——物权，他们认为流转土地正是自己行使土地承包权并获取收益的表现，而不是对自身权利的削弱。其实，所谓“承包土地的权利”的内涵，正是农村土地承包制度下集体成员行使社员权（也可称为成员权）的具体表现。社员权是团体成员依其在团体中的地位产生的对于团体的权利，是一种基于身份而享有的权益，集体成员的社员权涵盖了包括承包土地、分配集体收益等在内的多项内容，与作为物权的土地承包权不是同一层次的概念。

    既然如此，究竟应如何理解“三权分置”下的承包权？笔者认为，其前提是先明确以下三点。，“三权分置”是对我国农村土地权利制度的完整论述，未来农村土地上的权利是三权，而不是四权，也不是二权。第二，“三权分置”的前提是，承包农户对农村土地现有的权利不被削弱。第三，实行“三权分置”的重要目标，是要给越来越多流入土地从事农业的经营主体以某种土地上的必要权利。从这些约束来看，“三权分置”提出的所有权、承包权、经营权，对应的正是农民集体、承包农户、经营主体对土地所享有的权利。此处的承包权的内涵应当完全覆盖现行法律中土地承包经营权对土地占有、使用、收益等权利内涵，也即“土地承包权=土地承包经营权”。按照“三权分置”要求，未来可以取消土地承包经营权的概念，直接以土地承包权来指称承包农户对承包地所享有的占有、使用、收益、流转的权利。

    土地承包权派生土地经营权

    如果土地承包权是承包农户对承包地所享有的占有、使用、收益等权利，那么它与土地经营权会不会有内容上的冲突呢？笔者认为，二者是不会有冲突的，因为土地经营权是从土地承包权派生而来，即承包农户可以在自己的承包地上为经营主体设定土地经营权，这一设定本身正是承包农户行使土地承包权的表现。

    土地承包权可设定土地经营权，虽然会带来法律关系的复杂化，但因为物权之间具有排他效力，因此在法理上是行得通的。物权的排他效力是指在同一标的物上，不能同时成立二个以上内容互不相容的物权，同时不妨碍成立二个以上可以相容的物权，这些物权之间并不是分割关系，而是物权排他效力之下的相容关系。制度上和实践中，一个物上成立多个相容物权的情况很多，例如经由家庭承包经营制度，农村土地集体所有权可为承包农户设定土地承包（经营）权，此时所有权的权能内容不发生任何变化，只是因土地承包（经营）权受法律明确认可和保护的原因，所有权受到客观限制而无法展示对土地占有使用的表象。

    将这一理论适用到承包权和经营权上，具体表现为：土地承包权设立土地经营权后，土地承包权的权能仍是法律规定的那些权能，其权能内容未因设权行为而有分毫破损或被分割；同时，基于物权的排他效力，土地承包权设定土地经营权后不能妨碍土地经营权的行使，从而客观上造成承包权受到约束，但是一旦经营权消灭，这种约束也就立即消失了。因此，正确落实“三权分置”要求，应当认识到土地经营权是由土地承包权派生而来，并且设定土地经营权是行使土地承包权处分权能的具体表现。

    土地经营权是物权化的债权

    实践中，土地经营权是物权或债权，可以不予争辩，并不实质影响其畅通运行。但正如下文表明的，考虑当前和长远，理论上分析土地经营权的属性仍是必要的。这一分析的基础在于物权制度和债权制度对于不同阶段土地经营权制度安排的适应性。

    债权制度上的“债”，是特定当事人之间得请求一定给付的法律关系，又称债之关系。得请求给付的一方当事人，享有债权，称为债权人；负有给付义务的一方当事人，负担债务，称为债务人。这一制度的特质在于当事人意思自治和法律关系的相对性，即债权债务的内容由当事人在不违法的前提下自由议定，具有无限丰富性；同时这种自由议定的债权债务只对双方当事人有约束力，具有相对性。可见，这一制度的功能在于对相对人之间的特定自由意志的保护。至于物权制度，其本质是法律将特定物归属于某权利主体，由其直接支配，享受其利益，并排除他人对此支配领域的侵害或干预。因此，物权制度要求权利主体对物所享有的权利内涵是明确的，物上不同权利的界限是清晰的，以达到定纷止争的目的。物权制度的功能，在于对物权人自由意志的保护，对所有人都构成约束。比较来看，债权制度适应了经济生活的丰富性，具有灵活便利的特点，所以债权债务只能在特定人之间生效；物权制度的保护非常，所以必须遵循物权法定原则，经由长期的社会实践，通过对特定权利进行提炼归纳而形成法定物权。农村土地承包经营权由债权逐步明确为物权的过程，就是物权法定的一个典型例证。

    土地经营权的实质是流入土地从事农业的经营主体对土地享有的某种权利。在土地承包经营制度的完善过程中，债权意义上的土地经营权就已同时产生。《中共中央关于一九八四年农村工作的通知》规定，在承包期内，经集体同意，转出方可以在不改变原承包合同内容的条件下转包土地，与转入方自由商定转包条件。这实际上已是一种新的债之关系的形成。因为，政策明确原来的承包合同不得改变，在土地承包经营权还作为债权的当时，这意味着土地发包方与承包方之间债之关系没有任何变化，而转出方与转入方自由商定的转包条件就是新的债之关系。随着农村改革的深入，土地流转方式多样化，2003年施行的《农村土地承包法》对土地流转实践进行了总结，在承包方与发包方的承包关系不变前提下，进一步确认了转包、出租方式形成的债之关系。所以，土地流入方依据流转合同取得对土地的权利，就是这种债权意义上的土地经营权的内容。

    如果立法要对土地经营权进行专门规定，实质上就是进入了明确土地经营权物权属性，或者至少是进行物权化保护的通道。因为，债权意义上的土地经营权由当事人自由议定，内容不统一，法律无法进行统一规定。但是对照土地承包经营权政策和法律的演变历史来看，目前直接规定土地经营权为物权的条件还不成熟。当前土地流转情形的丰富性、复杂性，如土地流转的年限、形式大相径庭，致使制度上还无法对土地经营权的一般性权能进行系统而权威的提炼和归纳。可是土地经营权成为物权，也能产生稳定经营权人经营预期、稳定社会预期的积极作用。两相权衡，实事求是的做法应当是对这一债权中的关键内容予以物权化保护，以促进农地资源的有效利用，使相对性的土地经营权在某些特定领域具有对抗一般人的效力。具体而言，对土地经营权实行物权化保护，就是要对合理经营农地而不被违约收回、相对确定的经营期限、经承包权人同意抵押土地等权利内容予以物权化保护，以强化对土地经营权人利益的保障，促进现代农业发展。